去年一个做支付代理的小伙子找我，说文道全律师，我帮别人刷POS机套了三百万现金，现在被抓了。我就是赚点手续费，这也算犯罪？
我说算。刑法第二百二十五条，非法经营罪。
他愣了，说我以为套现最多就是罚款。
我说你这个不是罚款的事。根据最高法和最高检的司法解释，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还，或者造成金融机构经济损失十万元以上，就以非法经营罪定罪。
他刷了三百万，已经"情节特别严重"，五年以上。
很多人对非法经营罪没概念。今天我把这个罪讲明白。
非法经营罪管什么
刑法第二百二十五条列了四种非法经营行为。
一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。比如烟草、食盐、药品、成品油——这些国家专卖，没许可证就是非法经营。
二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。
三是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。POS机套现、地下钱庄、虚拟货币交易换汇，都在这条里。
四是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是个兜底条款。
量刑分两档：情节严重的，五年以下。情节特别严重的，五年以上。
常见的几种非法经营
我办案中最常见的几种。
一是POS机套现。刚才说的，一百万立案。很多人以为这是"行规"，其实是犯罪。
二是无证卖烟。根据司法解释，非法经营烟草数额五万以上，或者违法所得两万以上，或者卷烟二十万支以上，就立案。成都双流法院去年判了一个假烟团伙，三十六人获刑。
三是虚拟货币交易。上海公安今年破了一起跨境地下钱庄案，用虚拟货币做跨境汇兑，十九人被抓。两高的司法解释明确，非法买卖外汇，五百万以上或者违法所得十万以上，定非法经营罪。
四是私设屠宰场。福州有个案子，私设生猪屠宰点，经营额十万以上，定了非法经营罪。
五是有偿删差评。北京公安今年破了两起，帮电商删除商品差评牟利，七人被刑拘。这个也是按非法经营走的。
文道全律师团队提醒：这个罪是个口袋罪，很多行为你以前觉得"就是个生意"，其实已经踩了刑事红线。
辩护怎么打
非法经营罪虽然宽，但辩护空间也不小。我办案时从几个方向打。
第一，看有没有"违反国家规定"。这是关键。刑法第二百二十五条要求违反的是"国家规定"——也就是全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规。如果办案依据只是部门规章、地方性法规、规范性文件，不够格。这个辩点经常能用。
第二，看数额怎么算。非法经营数额是按流水算还是按获利算？违法所得有没有扣除合理成本？这些都有辩护空间。比如POS机套现，不能把持卡人刷卡总额全算成"非法经营数额"，要看你实际收取的手续费和造成的金融机构损失。
第三，看是不是"情节严重"还是"情节特别严重"。两档量刑差五年。数额刚过线的，争取在"情节严重"档。
第四，看在共同犯罪中的地位。如果只是被雇佣的小马仔，不是老板，争取从犯认定。
那个做支付代理的小伙子，我们介入后，把他的流水重新梳理，扣除了正常的商户交易，把非法经营数额从三百万压到了一百五十万。又认定他是从犯、初犯、退赃，最后判了三年，缓刑四年。
做业务，先搞清楚自己做的事要不要许可证。没有许可证的买卖，赚钱再多也可能是犯罪。
常见问题
问：卖自己家种的烟丝，算非法经营吗？
烟草是专卖品。未经许可经营烟草制品，数额五万以上就构成非法经营罪。自己家种的烟叶也要经过烟草专卖部门收购。
问：用虚拟货币帮人换汇，算犯罪吗？
算。两高司法解释明确，非法买卖外汇五百万以上或违法所得十万以上，以非法经营罪定罪。用虚拟货币做跨境汇兑，是重点打击对象。
问：POS机套现，多少立案？
一百万以上，或者造成金融机构资金二十万以上逾期未还，或者造成损失十万以上。
问：非法经营罪能取保吗？
数额不大、情节较轻的可以。数额特别巨大、涉案人数多的，取保难度大。
问：违法所得怎么算？
违法所得是获利数额，不是流水。比如套现一百万，你赚了一万手续费，违法所得是一万，不是一百万。辩护时要把这个区分清楚。
问：朋友拉我做支付代理，我不知道是套现，有罪吗？
如果确实不知情、没有获利，不构成犯罪。但如果明知是套现还帮忙推广、分润，就是共犯。
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