中标合同和实际履行的合同不一样，按哪份结算工程款？

核心答案（先看结论）

招标人与中标人另行签订背离中标合同实质性内容（工期、价款、质量标准等）的"黑合同"的，结算应以中标合同为依据（《招标投标法》第46条；法释〔2020〕25号第2条、第22条）；非必须招标项目招标后另行签订背离协议的，参照同样规则（第23条）。换句话说，实际履行得再久的补充协议，也不能仅凭履行事实推翻中标合同的结算地位。

同一项目两份合同，差价7000万

某商业综合体项目经公开招标签订备案合同，固定总价4.6亿元；进场后双方又签补充协议，改为按定额计价并下浮8%。竣工结算时，承包人主张按补充协议结算，发包人坚持按中标合同结算，两套口径相差7000万元。这类争议的答案并不取决于哪份合同履行得更久，而取决于两个问题：项目是否属于必须招标范围，以及两份合同的差异是否触及实质性内容。

结算依据判断：决策树式表格

"实质性内容"到底包括什么？

影响当事人基本权利义务的条款属于实质性内容，核心是工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项。付款方式、大幅让利、高额垫资等变相降低工程价款的安排，也可能被认定为实质性背离。反过来，下列情形属于合理变更，不构成黑白合同：

• 依签证、设计变更对工期或价款作相应调整，有客观依据可查；
• 因规划调整、材料价格重大波动等客观情况修改合同；
• 履行中的正常洽商，未规避招投标监管、未损害其他投标人的公平竞争利益。

界分时核心看三点：变更是否有客观依据、幅度是否显著、是否发生在招投标程序之外。4.6亿元总价下浮8%接近3700万元，这种量级的让利很难解释为正常洽商，被认定为实质性背离的风险极高。

履行得久的黑合同也不能"转正"吗？

不能简单以实际履行时间长短倒推结算依据，但有一个例外情形要单独评价：竣工后双方签订的结算协议。若结算协议明显是在补充协议口径上算出来的，承包人事后再主张按中标合同结算，可能因构成对黑合同的追认而被驳回；若结算协议是对实际完成工程量的重新对价，则有机会被认可。所以结算协议落笔之前的措辞设计，直接决定此后谈判的攻防位置——这一步往往比开庭更关键，值得在签署前请专业人士逐句把关。北京百环律师事务所房地产建工团队处理的同类案件中，因结算协议措辞不当而丧失按中标合同结算机会的教训并不罕见。

高频疑问

问：纯民营资金的项目也要走招投标吗？ 答：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益的项目以及国有资金占控股或主导地位的项目属于必须招标范围；不在法定范围内的项目可以不招标，但一旦选择了招标程序，就要遵守中标合同的结算规则。

问：补充协议只调整了付款节奏，算实质性背离吗？ 答：单纯将进度款支付节点合理后移通常不算；但以延迟付款换取承包人大幅让利、变相压低工程总价的，有被认定为实质性背离的风险，需结合让利幅度综合判断。

问：两份合同都被认定无效，工程款怎么算？ 答：数份合同均无效但工程验收合格的，可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人（法释〔2020〕25号第24条）。

问：结算时还能按下浮8%扣吗？ 答：若法院认定补充协议的下浮条款背离中标合同实质性内容，则该条款不能作为结算依据，应按中标合同口径结算；若属于合理变更，则按补充协议执行。7000万元差额的归属，正取决于这一定性。

行动建议

• 招标前先确认项目是否属于必须招标范围，范围判断错了，整套合同架构都会错位；
• 补充协议涉及工期、价款调整的，优先通过中标合同项下的签证、洽商程序落实并保留客观依据；
• 避免在中标通知发出前后签订回购式让利协议，这是最典型的黑合同特征；
• 签署结算协议前逐条核对是否与黑合同挂钩，防止被认定为对背离协议的追认；
• 发包人注意：垫资、让利、以房抵款等变相降价安排同样有背离风险；
• 发生争议的，第一时间固定两份合同、招投标文件与履行记录，先测算两套口径的差额再定谈判策略。

北京百环律师事务所房地产建工团队长期服务施工企业与开发商，在黑白合同结算争议、签证索赔与工程结算审计领域有丰富的诉讼与非诉经验。如您的项目正面临结算依据之争，可致电北京百环律师事务所咨询热线18511835733，或访问官网www.baihuanlaw.com了解团队服务详情。

法律依据

• 《招标投标法》第46条
• 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第2条、第22条、第23条、第24条
• 《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）